在涉赌刑事辩护实务中，我们高频收到当事人咨询：行为人已完成赌场场地、设备等核心筹备工作，尚未正式开业、未接受任何投注、未产生非法获利即被公安机关查获，是否构成开设赌场罪？能否认定犯罪未遂并获得从宽处理？

根据《中华人民共和国刑法》第二十三条明确规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。通说与司法实践均认为，开设赌场罪虽为行为犯，但其既遂需以赌场实际投入运营、具备承接赌博活动的能力并产生实质法益侵害为前提，故该罪名依法存在未遂形态。一旦认定为犯罪未遂，行为人即可获得法定从宽处理空间，甚至可争取不起诉或缓刑的处理结果。

实务中核心争议焦点，在于筹备行为属于犯罪预备还是犯罪未遂，二者的核心区分标准为是否已“着手”实施犯罪。根据刑法规定，犯罪预备是为犯罪准备工具、制造条件，尚未着手实施刑法分则规定的犯罪构成要件行为；而“着手”的认定，需以行为人实施了符合开设赌场罪构成要件的实行行为为标准。具体而言，仅产生开设赌场的犯意，未实施场地租赁、赌具购置等实质筹备行为的，属于犯罪预备；若行为人已完成场地租赁、赌具购置、赌博规则制定、从业人员招募等核心筹备工作，赌场已具备正式营业、承接赌博活动的全部客观条件，即应认定为已着手实行犯罪，因被查获等意志以外的原因未实际开业运营的，构成犯罪未遂。

结合司法裁判规则，实务中三类情形可依法认定为开设赌场罪未遂：

第一、线下赌场，行为人已完成场地租赁、赌具购置、抽头规则设定、人员招募等全部筹备工作，具备开业条件，但尚未正式对外营业、未组织人员赌博、未接受投注、未产生抽头渔利即被查获的；

第二、线上赌场，行为人已完成赌博网站、APP等平台搭建、运维及资金结算通道搭建，甚至完成前期推广准备，但平台尚未正式上线、未接受玩家投注、未形成真实赌资流水即被查获的；

第三、试营业阶段，行为人仅开展短期试运营，仅接受极少量投注、赌资数额显著较低，未实际获利即被查获的，可结合全案情节优先认定为犯罪未遂，同时审查是否符合情节显著轻微的出罪情形。

实务中，对于未实际开业、未产生任何赌资流水与社会危害的案件，一旦认定未遂，结合认罪认罚、初犯偶犯等情节，可大幅降低刑罚量，甚至争取不起诉。笔者经办的同类案件中，行为人完成场地租赁与赌具购置后尚未开业即被查获，我们以犯罪未遂为核心辩护观点，最终检察机关采纳意见，依法作出不起诉决定。

综上所述，即便赌场尚未开业、未接受投注，仍存在刑事追责风险，但绝非无辩护空间。当事人应尽快委托专业刑事辩护人介入，精准论证未遂成立条件，为当事人争取从轻、减轻处罚，乃至不起诉的最优处理结果，最大化维护自身合法权益。

律师简介

黎家盛律师

广东佰仕杰（白云）律师事务所专职律师，深耕刑事辩护领域，专注于开设赌场罪、赌博罪等涉赌类刑事犯罪案件的办理。凭借扎实的刑法功底与对司法解释的精准把握，深度熟悉涉赌案件在定罪量刑、证据认定及跨境管辖等核心环节的实务难点，尤其立足广东地区司法实践，善于结合地方性办案细则与判例规律，构建专业高效的辩护策略。
执业以来，始终坚持以严谨的办案思路与务实的辩护技巧，为当事人争取合法权益，在多起案件中成功实现取保候审、不起诉决定及缓刑判决，以扎实的专业能力与负责的执业态度，赢得当事人信赖与业界认可。